در بررسی حقوقی محدودیت و ممنوعیت غربالگری در طرح جوانی جمعیت و حمایت از خانواده به اینکه آیا محدودیت‌های ایجادشده در خصوص غربالگری با قانون اساسی و شرع مغایرت دارد یا خیر، پرداختیم.
در این گزارش که ماحصل کرسی نظریه پردازی برگزار شده از سوی «شهر دانش» است، محدودیت و ممنوعیت غربالگری در طرح جوانی جمعیت و حمایت از خانواده را از منظر حقوقی بررسی کرده‌ایم و سعی کردیم به دو سوال مهم پاسخ دهیم؛ یک اینکه آیا محدودیت‌های ایجادشده در خصوص غربالگری در طرح جوانی جمعیت و حمایت از خانواده، با قانون اساسی، شرع مغایرت دارد؟ و دو اینکه آیا مواد مرتبط با غربالگری در طرح جوانی جمعیت و حمایت از خانواده قابلیت اجرا دارند؟
هادی رحمانی عضو هیأت علمی پژوهشکده حقوقی شهر دانش در شروع، با تأکید بر اینکه این طرح نکات بسیار خوبی دارد اما انتقاداتی نیز بر آن وارد است، چنین اظهار کرد: «انتقاد ما به مواد مربوط به غربالگری یعنی مواد ۵۳ و ۵۶ است و به دلایل مختلفی معتقدم محل چنین موادی در این طرح نبوده است. بنا بر آنچه در بند ۹ سیاست‌های کلی نظام قانون‌گذاری ابلاغی مقام معظم رهبری آمده، ابتناء طرح‌ها بر نظرات کارشناسی مورد تأکید است. بااین‌حال در خصوص غربالگری در طرح جوانی جمعیت این نکته رعایت نشده است. طبق این سیاست‌ها، باید تأثیر اجرای قانون در زمان تصویب آن مورد ارزیابی قرار بگیرد؛ که در خصوص بحث غربالگری این تأثیر موردبررسی واقع نشده و مشخص نیست اجرای آنچه عوارض و تبعاتی را برای جامعه در پی داشته باشد.»
بر اساس تبصره یک ماده ۵۳ این طرح، عدم‌ارجاع به غربالگری ناهنجاری جنینی توسط پزشک یا اعضای کادر بهداشتی و درمانی تخلف نیست
وی در ادامه با تشریح سیر تقنینی طرح جوانیِ جمعیت و حمایت از خانواده اشاره داشت و افزود: «در مقدمه دستورالعمل کشوری برنامه ساماندهی پیشگیری از ناهنجاری‌های کروموزومی، ویرایش ۱۳۹۹، میزان بروز بیماری‌های کروموزومی پنج در هزار تولد زنده تعیین‌شده که سندرم داون در رأس این بیماری‌ها قرار دارد. در حال حاضر، متولدین دارای سندروم داون، حدود ۳۰۰۰ نفر در سال پیش‌بینی می‌شود که با استفاده از روش‌های غربالگری امکان پیشگیری از تولد چنین بیمارانی ازنظر علمی وجود دارد. در صدر ماده ۵۳ این طرح، بر ضرورت اصلاح تمامیِ دستورالعمل‌های غربالگری مطابق تبصره‌های این ماده تأکید شده است. بر اساس تبصره یک این ماده، عدم‌ارجاع به غربالگری ناهنجاری جنینی توسط پزشک یا اعضای کادر بهداشتی و درمانی تخلف نیست و نباید منجر به محاکمه یا پیگیری آنها گردد و اگر پزشک، مادر باردار را به غربالگری ارجاع دهد، اصل بر مسؤولیت او است، مگر اینکه ثابت شود پزشک مطابق با دستورالعمل مورد تأیید ستاد عالی جمعیت و خانواده عمل کرده است. بر اساس تبصره دو نیز، هرگونه توصیه به مادران باردار توسط کادر درمان یا تشویق و ارجاع برای تشخیص ناهنجاری مجاز نبوده و ارجاع به غربالگری تحت شرایطی خاص طبق تبصره سه امکان‌پذیر است. به‌این‌ترتیب درصورتی‌که پزشکی مادر باردار را به غربالگری ارجاع دهد، دارای مسئولیت خواهد بود مگر اینکه ثابت کند مطابق دستورالعمل اقدام کرده است».
عضو هیأت علمی پژوهشکده حقوقی شهر دانش در ادامه به ایرادات شرعی این طرح پرداخت و افزود: «شورای نگهبان دو ایراد شرعی نسبت به این تبصره مطرح داشته؛ نخست ایراد شرعی از نظر علم یا ظن قوی پزشک به لزوم ارجاع به غربالگری است. طبق این تبصره هرگونه ارجاع به غربالگری را ممنوع است. براساس نظر فقهای شورای نگهبان، اگر علم یا ظن قوی به ناهنجاری جنین و لزوم ارجاع مادر به غربالگری برای پزشک یا کادر درمانی وجود داشته باشد، باید این ارجاع صورت بگیرد، وگرنه خلاف موازین شرع است؛ اما راه حصول علم یا ظن قوی به ناهنجاری جنین غیر از غربالگری چیست؟ فقهای شورای نگهبان اصل غربالگری را در موارد علم یا ظن قوی به ناهنجاری جنین به رسمیت شناخته‌اند». این تبصره پس از اصلاح به این شکل درآمد که «عدم‌ارجاع مادر باردار به غربالگری ناهنجاری‌های جنین پزشکان یا کارکنان بهداشتی و درمانی تخلف نیست و نباید منجر به محاکمه آنها گردد، مگر آن‌که پزشک علم یا ظن قوی به لزوم ارجاع برای درمان مادر و جنین یا حفظ جان مادر داشته باشد». بااین‌حال همچنان ایراد زیربنایی بر مواد ۵۳ و ۵۶ وارد است که راه حصول علم یا ظن قوی به لزوم ارجاع برای درمان مادر و جنین غیر از غربالگری چیست؟ راه علمی دیگری وجود ندارد».
دومین ایراد شرعی شورای نگهبان، این بوده که اگر پزشک علم داشته باشد که لازم است به غربالگری ارجاع دهد، باید به تشخیص خود عمل کند و به این نحو، تخصصی‌بودن موضوع را مورد تأیید قرار داده است
وی در ادامه ضمن اشاره به مبانی سقط درمانی اشاره داشت و اظهار کرد: «مبنای سقط درمانی حرج مادر است. مطابق استفتای مقام معظم رهبری، عمل سقط‌جنین اشکال ندارد و رضایت شوهر شرط نیست و در صورت جواز عمل، اقدام پزشک منع ندارد. دومین ایراد شرعی شورای نگهبان، این بوده که اگر پزشک علم داشته باشد که لازم است به غربالگری ارجاع دهد، باید به تشخیص خود عمل کند و به این نحو، تخصصی‌بودن موضوع را مورد تأیید قرار داده است. تبصره ۳ نیز در ۸ تیر ۱۴۰۰ نیز به این نحو اصلاح شده که «آزمایش غربالگری و تشخیص ناهنجاری جنین صرفاً به درخواست والدین و با تشخیص پزشک متخصص مبنی بر احتمال قابل‌توجه نسبت به وجود عارضه جدی در جنین یا احتمال ضرر جسمی جدی و خطر جانی ادامه بارداری برای مادر یا جنین مبتنی بر منابع علمی تجویز می‌گردد». بر این اساس درخواست غربالگری باید توسط والدین صورت بگیرد. این ایراد نیز توسط فقهای شورای نگهبان مطرح شد که «اطلاق لزوم درخواست توأمان والدین، از جمله در مواردی که مادر احتمال ضرر می‌دهد و پزشک نیز تشخیص می‌دهد، خلاف موازین شرع است». کمیسیون مشترک در اصلاحیه مورخ ۲۳ شهریور ۱۴۰۰ از عبارت «درخواست یکی از والدین» استفاده کرد که این عبارت نیز مشکل دارد؛ زیرا حرج به‌طور عمده متوجه مادر است و ممکن است که مادر اصلاً نخواهد درخواست غربالگری بدهد».
همچنین محمد روشن عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی با تأکید بر مسائل فقهی پیرامون این طرح اظهار کرد: «باید بررسی کنیم که آیا تعارض دلیلین وجود دارد یا تعارض حکمین؟ بنا بر فتوای امام خمینی (ره) و شورای محترم نگهبان وقت، قلمرو قاعده عسروحرج از امور عبادی به مباحث مدنی خاص نیز کشیده می‌شود. اگر چنین امکانی را هم بپذیریم، آیا حرج نوعی ملاک است یا حرج شخصی؟ آیا در این موضوع، قاعده لاضرر ورود دارد یا خیر؟ بسیاری از اساتید فقهی معتقدند قاعده لاضرر، مشرّع نیست. قاعده اینجا مشرّع نیست، بلکه حکمی که وجود دارد را لغو می‌کند. ضمن اینکه قواعد لاضرر و لاحرج دو قاعده امتنانی هستند. آیا می‌توانیم این دو قاعده را چنین گسترش بدهیم؟ این مصوبه نیز همانند بسیاری از قوانین ما دارای تعارض است. به نظر من قاضی نمی‌تواند پزشکی را به‌این‌علت محکوم کند، چون قاضی باید به نفع متهم تفسیر مضیق داشته باشد.
آیا تولیدمثلی که نتیجه آن یک فرزند دارای گرفتاری و مصیبت است، باز هم مجاز است؟
وی ادامه داد: «قاعده درء به ما می‌گوید اگر شک کردیم پزشک مشوق بوده یا نبوده، نمی‌توان گفت که مشوق بوده است. خداوند در آیه ماده ۱۹۵ سوره بقره می‌فرمایند «شما با دست خود نمی‌توانید خود را به تهلکه بیندازید». آیا تولیدمثلی که نتیجه آن یک فرزند دارای گرفتاری و مصیبت است، باز هم مجاز است؟ یا انسان عقل دارد و براساس این حجت باطنی باید مسائل را تقیید و تخصیص بزند؟ ملاک صدور حکم جواز سقط‌جنین چیست؟ حرج مادر؟ فرزند؟ جامعه؟ آیا می‌توان برای چنین والدینی مسئولیت مدنی در نظر گرفت؟ کلمات مبهم در تبصره سه نیازمند تعیین قلمرو هستند. منظور از عارضه جدی به جنین چیست؟ چه عارضه‌ای جدی است؟ من اعتقاد راسخ دارم که به جمعیت ایران باید افزوده شود. اگر ما مشکل جمعیت را حل نکنیم برای آینده و امنیت کشور دچار مشکل می‌شویم؛ اما اگر قرار بر تکثیر نسل است باید جمعیتی با کیفیت و کمیت مناسب ایجاد شود.»
در ادامه حمیدرضا خرم خورشید قائم‌مقام معاونت تحقیقات و فناوری وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متخصص ژنتیک، با اشاره به‌ضرورت افزایش جمعیت کشور و پیشگیری از تبعات پیری جامعه اظهار داشت: «میزان باروری و رشد جمعیت در کشور بسیار کاهش‌یافته و این آینده کشور را دچار مشکل خواهد کرد. کاهش نرخ باروری و رشد جمعیت علل گوناگونی دارند. سقط‌های غیرقانونی صرفاً یکی از عوامل است. کشورهایی در زمینه رشد جمعیت موفق هستند که ازلحاظ اقتصادی توانسته‌اند خانواده‌ها و جامعه را به ازدواج در سنین پایین‌تر و فرزندآوری تشویق می‌کنند. آنچه در مورد ماده ۵۳ و ۵۶ این طرح گنجانده‌شده باعث شبهات و ایرادات زیادی شده که باید به آن پاسخ داد. در تصویب این طرح نباید عجله کرد. حساسیت بالا، ارزان بودن، دسترسی آسان و امکان انجام به‌طور گسترده، از ویژگی‌های غربالگری هستند. در این فرآیند، پزشکان هیچ‌گاه نمی‌توانند توصیه‌ای داشته باشند. این والدین هستند که در عین آزادی کامل باید تصمیم بگیرند که جنین را با توجه به عسر و حرجی که به وجود می‌آید حفظ کرده و یا سقط کنند. پزشک موظف است والدین را از خطرات آگاه کرده و روش‌های پیشگیری و یا مواجه با چنین خطراتی را برای آنها تشریح کند. اگر نتوانیم بیماری‌های ژنتیکی را کنترل کنیم، قطعاً میزان مرگ‌ومیر نوزادان و اطفال افزایش می‌یابد. علاوه‌بر این، میزان باروری نیز کاهش خواهد یافت. آیا حاکمیت توان حمایت از این خانواده‌ها و فرزندان را دارد؟»
کاهش نرخ باروری و رشد جمعیت علل گوناگونی دارند. سقط‌های غیرقانونی صرفاً یکی از عوامل است. کشورهایی در زمینه رشد جمعیت موفق هستند که ازلحاظ اقتصادی توانسته‌اند خانواده‌ها و جامعه را به ازدواج در سنین پایین‌تر و فرزندآوری تشویق می‌کنند
همچنین محسن ملک افضلی استاد تمام گروه حقوق جامعه‌المصطفی العالمیه، با اشاره‌ای بر مباحث فقهی و جزایی عمل سقط‌جنین، چنین اظهار کرد: «سقط‌جنین پس از ولوج روح در حکم قتل است. جایی که پزشک مرتکب قصور می‌شود، با شرایطی حکم ضمان بر او بار می‌شود. با ادله عامی که وجود دارد، می‌توان موضوع سقط‌جنین را نیز ذیل عنوان ضمان طبیب موردبحث قرار داد. طبق برخی از آیات قرآن، از جمله آیه ۱۵۱ سوره انعام و آیه ۳۳ سوره اسرا از زمانی که نطفه منعقد می‌شود، آنچه تشکیل‌شده در حکم انسان بوده و شأن انسانی دارد؛ به همین جهت است که به او دیه تعلق می‌گیرد. اگر دو احتمال در خصوص جنین مطرح شود که یکی از آنها وجود بیماری باشد و احتمال دیگر این باشد که جنین سالم است، باید به اعتماد اصل صحت که حکم عقل است، به احتمال سالم‌بودن اکتفا نمود. کسی نمی‌گوید غربالگری انجام نشود. غربالگری باید مطابق براساس ضوابط مقرر در تبصره ۳ ماده ۵۳ این قانون انجام شود. اگر ناقص‌بودن جنین پس از ولوج روح تشخیص داده شود، هیچ مجوزی برای سقط‌جنین نیست، حتی اگر این بیماری بعدها باعث سخت‌شدن زندگی او شود و حتی اگر برای حیات مادر خطرناک باشد، مگر اینکه هم مادر و هم جنین، جانشان در خطر باشد و نجات جان جنین اصلاً ممکن نباشد و نجات جان مادر تنها با سقط‌جنین ممکن باشد؛ بنابراین، در شرع سقط‌جنین ناشی از زنا، وطی به شبهه یا برای درمان مادر پذیرفته و جایز نیست و این‌ها همگی به‌خاطر عمومات قرآن در مورد حرمت حیات انسان است».
در ادامه مصطفی مظفری عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی ضمن تشریح پویایی فقه و نقش آن در تصویب قوانینی همچون قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور اظهار کرد: «اگر جنین‌ها و مادرانی که دارای چنین جنین‌هایی هستند را به‌عنوان بیمار بشناسیم، علی‌القاعده درمان از وظایف پزشک است. اگر مسائل ژنتیکی چنین جنین‌هایی را بیماری بشناسیم، علی‌القاعده پزشکان مکلف‌اند با استفاده از روش‌های استاندارد و روش‌های علمی نسبت به درمان بیماری اقدام کنند. استفاده از ابزار و آزمایش‌ها قطعاً به‌عنوان یک وظیفه پزشکی ضروری است».
محدودسازی غربالگری، منجر به افزودن دوازده هزار کودک بیمار به جامعه خواهد شد
در پایان، به نظر دکتر رحمانی چنانچه این طرح به همین صورت تصویب شود، حتماً در ابتدا با مشکلاتی مواجه شده و مجدداً اصلاح خواهد شد. با محدودسازی غربالگری، منجر به افزودن دوازده هزار کودک بیمار به جامعه خواهد شد. بنا بر ماده ۵۶ این طرح، برای سقط‌جنین قانونی لازم است کمیسیونی متشکل از یک قاضی ویژه، یک پزشک متخصص متعهد و یک متخصص پزشکی قانونی در استخدام سازمان پزشکی قانونی تشکیل می‌شود. ایرادی که شورای نگهبان وارد کرده بود این بود که متخصص پزشکی قانونی باید در استخدام پزشکی قانونی باشد که این ایراد برطرف شد، اما هنوز نه ماهیت حقوقی این کمیسیون مشخص است، نه صلاحیت آن معلوم است.
معلوم نیست ازنظر جغرافیایی این کمیسیون در چه نقاطی تشکیل می‌شود و آیا دادگاه‌های تجدیدنظر صلاحیت رسیدگی به تصمیمات این کمیسیون‌ها را دارند یا خیر؟ چنین ابهاماتی اجرای این طرح را غیرممکن می‌کند و مطلوب است این مواد از طرح حذف شوند و در طرحی جداگانه و در صحن علنی مجلس مورد رسیدگی واقع شوند. مراحل پیچیده‌ای که در این طرح برای غربالگری در نظر گرفته‌شده، باعث می‌شود ولوج روح رخ داده و عملاً غربالگری غیرممکن شود. در مواردی هم که نیاز اورژانسی به ختم بارداری وجود دارد، این طرح موجب شده جان مادر در معرض خطر قرار بگیرد؛ زیرا این مراحل سخت و پیچیده را مادر باید پیگیری کند.